霸王条款何时了――消费者乘车一趟要给两份钱？

　  情况简介

    案系圣典所罗律师出站时将高铁纸质票遗失，被强令全额补票，此后不予退费，由此成讼。此案一审在南京铁路法院败诉，二审上诉至上海第三中院知识产权法院。本所受罗律师委托，指派倪军律师、严国亚律师作为代理人出战本案二审。2016年4月22日，开庭。

　　案件虽小，但关乎你我，意义重大，各路媒体均很关注。一审时法院组织媒体参加庭审，庭后接受采访。案件结果暂不论，过程中能够引起我们每一个消费者的思考，很重要。现将倪军律师撰写的4份代理词发出来，欢迎关注雅斧。第1份2-1系开庭前一天下午所写，系统全面；第2份2-2系开庭当天回南京高铁上针对庭审情况完成，针对性、对抗性强；第3、4份，系后面进一步补强。第3份2-3分析了所谓“最小成本防范原则”，第4份2-4则从宏观视野进行了探析。

　　类似案件，在各地法院，消费者无一胜诉。其中包括某地一审胜诉，二审改判为败诉。

　　案件不复杂，但是背后蕴含的法理、需要厘清思考的问题，着实不简单。

　　法学家萨维尼在几百年前就说过：“法律自制定公布之日起，便与时代逐渐脱节。”倪律师常说，法条是静止的，生活是流动的，这个矛盾永远存在。即使按照既定的静止的法条，也当支持消费者诉请。而现在，我们更应立足法治文明进步、时代进步的宏大视野来深入研究本案，真切****法律的本质。我们法治文明的进步、时代的进步，又何尝不是在每一个个案的点微推动下渐进前行的？或于有形，或于无形。

　　整个办案过程，得到全所同仁以及大学同学的关心与支持，很多人提了很好的建议。这里一并表示感谢。

（代理词2-1）霸王条款何时了

――消费者乘车一趟要给两份钱？

尊敬的姚建中审判长、鲍韵雯主审、郑卫法官：

　　我是江苏圣典律师倪军13770638968。本所受罗小雨律师本人的委托，指派我代理其诉上海铁路局一案的二审诉讼。现发表代理词2-1如下：

　　本案案件标的虽小，但是意义重大！关乎我们每一个消费者的切身利益，同时也关乎我们法律人对于法律文明本质要求的正确领悟。

　　本案其实很简单，5句话即可概括――

　　第一句。本案基本事实没有争议：我方支付车费，后来纸质车票丢失，被要求再行支付对价和手续费，补办车票，终于出站。对方一审中已经明确认可！本案主要就是法律适用问题。

　　第二句。核心焦点问题只有一个：坐了一趟车，纸质车票丢失，是否要支付两次全部对价和手续费。很显然，只要支付一次对价，至多可以支付补票的手续费用。我们认为，可以认可先行全价补票。但是，在全价补票之后，在没有发现原有车票被非法使用或即使被非法使用亦与我方没有任何关联之后，就应当办理退费手续。一审之3个焦点，均非本案真正的焦点问题。

　　第三句。围绕核心焦点，本案考察票证的功能，必须从3个角度来加以区分：一是是否具有乘车功能；二是是否具有完全的载明权利义务的合同文本的功能；三是是否具有履行合同核心义务的凭证的功能。但是一审时没有区分，混淆之，是错误的。

　　第四句。对方的逻辑是3步：第1步：既然领取了纸质票，所以电子票失效，纸质票有效；第2步：既然如此，纸质票丢失就是无票；第3步：既然无票，那就必须支付全部对价补票，外加手续费，否则不能出站。并且，不可能再退费！该逻辑根本不能成立。

　　第五句。核心理由：对方混淆了形式要件和实质要件的关系，将“遗失纸质票之无票”混同于“逃票之无票”，应予纠正。分述：

　　一、假定一个案例模型。将该案例模型厘清，本案就一目了然

　　案例模型。张三向李四购买100万货物，李四出具了单方拟定的格式合同。合同约定：1、张三支付100万后李四出具收据和提货单给张三；2、张三必须凭提货单才能提货。如果提货单丢失，即使有100万的收据，也不能提货，必须再行支付100万元和手续费，才能将货物提走。

　　请问：1、这样的格式合同，有效吗？2、仅仅提货单丢失，在张三已经以李四开具的收据充分证明自己已经支付了100万元货款的情况下，居然还要求他再支付100万元才能提货，甚至除此之外还要求再支付手续费，这样的要求会得到法院支持吗？

　　对于这两个问题，无需赘言进行深入的法理分析，任何一个非法律人士基于生活化的理解，都会毫不犹豫地回答：1、格式条款无效！2、法院不可能判令李四再行支付100万元货款和手续费的！否则法院明显偏向李四，严重不公平！这是毫无争议的！

　　本案同样如此。不仅如此，本案上诉人还不是案例模型中的买方主体，而是一个不折不扣的消费者！

　　二、先从最为宏观的、最为基本的公平交易的法律原则看，不应支付两次对价

　　除了《合同法》，《民法通则》、《消费者权益保护法》等，均特别强调公平原则！公平原则是世界法制文明公认的最基本的原则！《消费者权益保护法》第4条就规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”亚层面，可以进一步从5个视角予以深度解读：

　　（一）从运输成本角度讲，严重不公。不禁要问：我只坐了你一趟车，坐的就是一个座位，你的成本也就是运载了我一个人一趟，你的成本根本就没有增加，顶多是补票时发生了一些手续成本费用而已，那么凭什么因为我纸质票丢失，就要我再给你一笔钱，而且还要手续费？这公平吗？！

　　（二）从对方的核证能力和核证成本角度讲，严重不公。不禁要问：你们是铁老大，有强大的核证能力。我出具了电子票，那么我到底是否已经支付过车票，一查便知，你们几乎没有什么额外成本。但是，你们却要求我必须再给你们完整的对价，而且还要给手续费，这公平吗？！

　　（三）从保管纸质票并非我方根本义务角度讲，严重不公。我方根本义务就是要支付票价，不能不付钱而逃票乘车！保管纸质票，不是消费者的核心义务！丢失纸质票，对应的就是要缴纳补票的手续费！不禁要问：现在因为我方遗失了纸质车票，却要承担“逃票之无票”的相关责任，这公平吗？！

　　（四）从过失而非故意角度讲，严重不公！不仅是非根本义务，而且我方是过失，却要因此给两次钱，于情于理于法，皆难以服人！

　　（五）从定性后所涉费用的高低角度讲，严重不公。本案所涉费用仅仅区区几十元，如果是几千上万元呢？也要我再给你一笔钱？这公平吗？！

　　不公平，而且是严重不公平！现在不是简单要我再给手续费，也不是简单要我再给原票价的10%、20%，而是整整一倍！事后坚决不退费！这种情形居然还会得到一审支持，显然是与法制文明的本质要求背道而驰的！

　　三、从对《合同法》第294条全面准确理解的角度看，不应支付两次对价。《合同法》第294条是对方上位概念层面的核心依据，但是该依据根本不成立。一审适用法律错误（详）

　　《合同法》294条：“旅客应当持有效客票承运。旅客无票承运、超程承运、越级承运或者持失效客票承运的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款。旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。”

　　将之理解为纸质票丢失了，就必须要再次支付全部对价和手续费，事后不再退还，则是完全错误的。纵向横向全面解读《合同法》，显然第294条所指的“无票承运”，就是“逃票之无票”，而绝非是本案的“遗失纸质票之无票”。

　　（一）从历史属性的动态变迁纵向看，294条绝非此意。

　　《合同法》是1999年10月1日生效的。法条是静止的，生活是流动的，这个矛盾永远存在。立法者当年显然预见不到，在17年后的今天，居然还可以坐在家里网购车票，居然可以用智能手机就可以购买，居然还有所谓电子车票和纸质车票的区别，居然可以实名购买，居然可以不用凭纸质票就可以乘运！――须知，17年前，且不说没有智能手机了，就连普通的模拟网手机都非常少非常贵，一部手机卖到1万多元，是公务员整整两年的工资！

　　所以，在17年前，如果旅客购买了纸质车票却又丢失了，基于非实名制，基于当时历史条件的局限性，是不可能证明自己已经支付了对价的！所以，那种情况下，纸质票遗失了，因为难以证明自己已经支付过对价，在法律事实层面，就只能被定性为“逃票之无票”！

　　从《合同法》中没有关于“铁路车票挂失”条款的规定，也可以反观出这一点。

　　所以，从立法角度，17年前的《合同法》，是不可能对铁路旅客运输“逃票之无票”和“遗失纸质票之无票”加以区分的。但是，这绝对不是说，在立法本意上，该条款就是不加区分！其本意显然指的就是“逃票之无票”！

　　如果17年后的今天，我们依据该法条将“遗失纸质票之无票”定性为“逃票之无票”，那就如同军医医疗箭伤，只看到体外的箭杆却看不到体内的箭头一样，是机械的、形而上学的，是无视法条的静止性和生活的流动性的矛盾的动态变迁的，没有看到法条的本质。

　　（二）从整体把握294条之文义的横向看，294条绝非此意。

　　“旅客无票承运”，“承运人可以按照规定加收票款”！这里的“加收”，实际上就带有一种惩罚性！而这种惩罚性，显然针对的是恶意不购买车票的“无票”行为，绝对不是本案的情形！由此逻辑上可以反向锁定：法条本意指的就是“逃票之无票”！

　　（三）从整体把握《合同法》法条含义的横向看，294条绝非此意。

　　《合同法》第5条明确规定了公平原则：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该原则显然是覆盖《合同法》全部条款的。那么，在铁路旅客运输合同中，很显然，对方的核心义务就是安全运输，旅客的核心义务就是支付全部对价！如果说，在已经支付了全部对价的情况下，并且在我方已经充分举证的情况下，仅仅依据纸质票丢失，就要求再次支付全部对价外加手续费，绝对是对294条错误解读，应予纠正。

　　对方答辩时引用了《合同法》第288条。而结合288条，恰恰可见，294条绝非此意：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输至约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。”充分可见：在已经支付了对价的情况下，绝对不可能要求支付两次对价的！

　　再结合《合同法》之292条，更为明确（略）。

　　（四）从整体把握其他法律与《合同法》的横向看，294条绝非此意（后述）。

　　四、从格式条款无效的角度看，不应支付两次对价。不仅如此，火车票上连“遗失车票需要全价补票”的提示都没有，更不要说按照最高院司法解释的要求在该提示上加着重号了（略）

　　法理无需赘言分析，《合同法》均有明确规定！正如案例模型中，我明明举证了已经实际支付了100万元的对价，现在你却凭着你单方拟定的格式合同要求我再支付100万元的对价，恐怕走遍全世界的法院，没有哪一家会如此判决的！格式条款无效！

　　不禁要问：这跟本案有什么区别呢？！如果案例模型中，不支持对方，那么在本案中凭什么支持对方？凭什么认定案涉的严重不公的格式合同有效？再从前述的公平角度分析，就更加可见该条款无效了。

　　五、从最高院关于违约的相关规定看，不应支付两次对价（略）

　　一审法院认定为是合同违约行为。既然如此，那么依据2009年5月13日施行的最高院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》第29条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

　　对方并无实际损失，至多是重新出具票据有很低的成本；我方系过失非故意（前已述）。而我方在一审时就表示，可以支付手续费。但是一审法院一方面认为对方不是行政行为而定性为合同纠纷，另一方面又全然无视最高院的司法解释，整个判决的法理逻辑缺失断裂，严重不公。

　　六、从航空运输业通常做法的类比角度看，不应支付两次对价

　　同为旅客运输行业，我们从来没有听说过，飞机票丢失了，必须要再支付全部对价才行！否则，我从上海飞纽约，不补上几千上万的机票钱，就出不了飞机场了？

　　既然航空运输系统完全不存在这样的问题，那么类比铁路运输，性质完全一致，实名购票亦完全一致，验票的能力路径亦完全一致，那么凭什么你铁老大就可以施行霸王条款？

　　七、从银行卡挂失的通常做法的类比角度看，不应支付两次对价

　　银行卡挂失，至多补一下成本费用。既然火车票实名 制了，那么显然也应该可以挂失。而现在事实上，一方面可以挂失，另一方面挂失后还要重新支付完整的对价再买一张车票，那么请问：这个挂失与不挂失有什么区别呢？

　　如果不是实名 制，那么我完全可以不挂失，再买一张车票，等于我坐了一趟车，却花钱买了两个座位！现在是实名 制，一个身 份 证只能买对应车次一张票，那么我如果还要坐这一趟车，就必须要挂失！但是挂失补办时，显然只应该交相应的手续费而已！

　　八、从行政处罚的角度看，不应支付两次对价（略）

　　对方要求我方再支付一次对价的行为，到底是合同行为，还是行政行为，本身就存在争议。此问题不展开。如果是行政行为，那么显然也不应该“处罚我方”支付两次对价，没有如此行政处罚的执法的明确依据，行政行为的违法性很明显。

　　九、从维护消费者权益的角度看，不应支付两次对价（略）

　　正如到饭店吃饭，要多给一桌菜钱一样，是不合理的。既然是合同，那么铁路局的法律主体地位，就跟饭店一样，大家都是平等的关系！凭什么就因为我将纸质车票丢失，就要我再给一次车票钱，还要加上手续费？！

　　我们法庭上的每个人都是消费者。这个问题，相信都能够理解。

　　这里重温《消费者权益保护法》若干条款，无需展开赘言解释了――

　　“第七条 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

　　第十条 消费者享有公平交易的权利。

　　消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。

　　第十六条 经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。

　　经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。

　　经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。

　　经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。

　　第二十六条经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。

　　经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。

　　格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

　　十、对方试图从防止逃票行为之管理的角度来论证其合法性。这是不成立的

　　对方会说：机票必须全部领取纸质票，而铁路运输则可以不领取纸质票，凭电子票入站。这样，就存在张三以电子票出站，李四以纸质票出站的情况，就会产生逃票的情况。所以，必须要收两次钱。

　　这个说法根本不能成立。

　　（一）本来这就是不同的法律关系，不是本案所要评价的内容。不能因为所谓管理，为了减少你们自己的所谓损失，就颠覆本案中坐一趟车只给一次车票钱的基本原则，就在已经查明我方支付对价的情况下依然要求再支付对价！

　　（二）这里所谓的“防止逃票之管理”之理由，本身就是不能成立的！对于本案中持纸质票进站，在车上丢失车票的情形，该理由更加不能成立！

　　众所周知，实名 制后，车票是精确到车次、座位、身 份 证号“一一对应”的！具有高度的唯一性、不可转让性！在高铁进站时就必须经过严格的“一票一人进站”审查。到底是依据纸质票进站还是依据电子票进站，本来就严格对照身份 证已经查实了！即使有纸质票，也要同时出示身份 证的！如果在进站前纸质票丢失，那么依据对方提供的《铁路互联网购票须知》7.4、7.6条的规定，一查就知道已经领了纸质票了，仅凭电子票根本就进不了站！而本案则是进站后丢失纸质票的！

　　以当下之检验流程，不可能出现张三持纸质票进站，而李四持电子票进站的“一票两人进站”的情形的！所以，既然源头上就已经根本解决这个问题了，又何来出站时分别以纸质票和电子票出站逃票的情形呢？即使是别人在火车上捡到我的纸质票，他自己显然也是购买了车票的，又何来逃票之说？何况现在在高铁上本身还在不断查票。这种假想，本来就是不成立的！

　　对方一审时表示，我方可能用遗失的纸质票，以后再出站――第一，推定我方恶意所为，不成立；第二，对方未能举证我方用遗失票过闸机、退票，事实上也没有发生；第三，未能举证，这种过期车票，能否再过闸机；第四，如这里所言，本来持失效的车票就进不了站！源头上就已经被堵死了！所以对方一审的推理本身就是伪命题。

　　当然有人可能又会说了，如果我买的是北京到上海的车票，而另一个人也想从北京到上海，但是他只买了北京到济南的票，结果正好捡到了我丢失的北京到上海的票，于是欣喜若狂妥善保管，一直坐到上海，一路上也没有被查出来，最后逃票出站了――首先佩服这种想象力。但是这种情形，概率上几乎为零！以这样的一个接近为零概率的假想，来支撑其收两次钱的合法性，是苍白无力的！

　　而且，即使确实发生了这样的小概率事件，那么，丢票的人给了两次钱，而捡到票的人还是照样逃票了，并未能够在管理层面杜绝该小概率事件的发生。那么，强令丢票者给两次钱，与杜绝逃票行为，又有什么样的内在的因果关系呢？！

　　又而且，火车站也完全可以加大对于出站时“一人一票出站”的检查。之所以没有像进站时那么严格，原因很简单：因为他们自己都认为，本来在进站时就已经严格检查过了！本来就是一人一票了！出站时根本就不需要再严格检查了！

　　一句话：这种几乎不可能发生的小概率事件，本身也是对方应该承受的所谓风险。以此为由，强令消费者交两次钱，没有任何因果关系，毫无道理！

　　（三）且不说所谓的“防止逃票之管理”之理由根本不能成立，退一步，即使成立，那么在本案中也已经彻底查实了，根本就不存在任何逃票行为的！对方在一审时就已经明确承认了这一点的！我方就是持纸质票进站，车上丢失的！那么本案的审理显然就必须围绕本个案查实的基本事实，正确适用法律，而绝对不能以所谓的管理之理由――而且是根本就不成立的理由，强行判令我方支付两次对价！

　　十一，分析至此，我们应该认识到“坐一趟车不应支付两次对价”。这既是逻辑的归宿点，同时也是逻辑的出发点。基于此，再回到开篇，深度梳理一下对方的逻辑，就会更加清晰地发现其逻辑完全不能成立，完全是在偷换概念。全部理由又归结到开篇就强调的核心理由了，即：对方混淆了形式要件和实质要件的关系，将“遗失纸质票之无票”混同于“逃票之无票”，完全错误。

　　如开篇所述，本案中，我们应当从3个角度来加以区分，严格考察票证的功能：一是是否具有乘车功能；二是是否具有完全的载明权利义务的合同文本的功能；三是是否具有履行合同核心义务的凭证的功能。不加以区分，混淆之，是错误的。

　　（一）对方逻辑为3步。先看第1步：“既然领取了纸质票，所以电子票失效，纸质票有效。”一般意义上，该说法成立。但是于本案而言，该说法不成立。

　　这里强调：一审时我们一直表示，两种票均为有效乘车凭证。这里我们可以退却，承认按照对方的规定，电子票失效，不能以此进站！但是电子票失效，绝对不代表不具有证据意义，其作为履行合同的凭证的效力，是任何人都否认不了的！作为法律人，必须要看到这是两个层次上的完全不同的概念！基于一一对应性、不可转让性，电子票，结合身份证信息等，能够有效锁定我方确实购买了车票，那么就“坐一趟车不应支付两次对价”而言，显然是有效的！对方一审时表示可以转发短信等，是不成立的。而且如前述，恰恰是电子票失效，所以在进站的源头上就已经将企图利用两种票逃票的做法，完全堵死。

　　（二）再看其第2步：“既然电子票失效，纸质票有效，所以纸质票丢失了就是无票。”该说法不成立。

　　就形式而言，可以说是无票，但是就实质而言，我是有票的！我这里的“无票”，显然不能等同于“逃票之无票”！我失去了纸质票，但是依然有电子票作支撑！将我等同于“逃票之无票”，就是偷换了概念。

　　（三）最后看其第3步：“既然无票，那就必须支付全部对价补票，外加手续费，否则不能出站，而且不能退费！”基于前两步的分析，可见这最后一步亦根本不能成立！

　　可见，本案中，电子票也好，纸质票也罢，都是一个形式，无非是证明我是否支付了对价这样一个实质而已！如果只见其一不见其二，显然就是割裂了形式要件与实质要件的有机统一，是机械的，形而上学的。在这种错误思维指导下，必定最终会强化铁老大的霸主地位，损害消费者的合法权益。

　　本案对方要胜诉，除非一种可能，那就是，对方严格举证了，我方逃票了！或者说，严格举证我方所支付的两次钱，对应的是两趟服务！对方作为强势主体，也完全有这样的举证能力：闸机具有记录功能，出站时间与对应车次有对应的关系，等等。而现在，在双方均确认不存在逃票的情况下，一审却依然判令对方胜诉，硬伤极为明显，应予纠正。

　　对方所提的《铁路运输规程》等等，均不能与上位法对抗，出现冲突，显然优先适用上位法。该问题，由严律师重点阐述。

　　如果本案判令对方胜诉，就价值导向而言，就无异于案例模型中要求我方再支付100万元对价！就是在进一步助长铁路部门本来就已经霸气十足的霸王条款的威力，损害了消费者的切身利益，严重不公。

　　如果二审认为代理词所言不成立，请求在判决书中予以全面、深度回应。真诚感谢。

　　最后一问：霸王条款何时了？

　　是为代理词2-1，请求合议庭高度关注！相信法庭会公正判决。真诚感谢。

江苏圣典律师倪军

2016年4月20日